另一种则是以余凌云教授为代表的，认为在对行政行为实质审查中，应将比例原则作为与现有合理性原则（不合理标准、滥用职权）并列的标准，全新式的引进[20]，这种主张扩大了二者的区分而且存在逻辑的交叉，让我难以认同。
国家与市民社会的二分法，到黑格尔才有意识的加以区分。（《尚书·泰誓》） 天聪明自我民聪明，天明威自我民明威（《尚书·皋陶谟》）[62]显然，民意直接与天意相接，这意味着，当民意因此取得正当性的同时，民意就此成为一种形而上学的范畴，具有绝对（纯粹）客观正确性。
事实上，引发这种紧张关系的原因很多，但关键性问题还在于卢梭的公意概念及其可贯彻性。由此可以确定，联系到卢梭认为没有意志可以放弃，此处所涉及到的只是道德上的强制或内在强制。[14]只要担负了人民意志之名，就是绝对正确的意志。[29] 卢梭：《社会契约论》，第12页。这一公意实质上是延续至今的人民主权观中人民的意志，康德在将卢梭法语的公意（volonté générale）转换成德语时所选用的正是普遍先天的联合意志。
个别意志（volonté particulière）之所以具有合法性与正确性，根本上是建立在卢梭的自由思想基础之上。此一连比例同样意义重大，在传统类型的国家里，习俗风尚作为民众日常生活经验的凝结，固然对于社会秩序意义重大，但是，约束过强的风尚同样也会对民众产生压迫。[④] 余凌云教授认为比例原则与合理性原则的区别在于：比例原则与合理性原则的审查角度是不同的，比例原则主要是考量目的与手段之间的关系，而合理性主要是考察在得出行政自由裁量决定的推理过程中有没有存在不适当的目的、不相关的考虑等，在裁量结果上有没有显失公正、极不合理。
一个立法者很容易将自己的角色误解为那个教员。富勒谈到：人们往往认为，任何一个神智健全的立法者，甚至一个邪恶的独裁者，也不会有理由制定一个要求人们实现不可能实现的事情的法律。参考文献：[1]余凌云.对行政机关滥用职权的司法审查——从若干判例看法院审理的偏好与问题[J].中国法学,2008,（1).[2]马怀德.行政法与行政诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2007.[3]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，1999：41-42.[4]姜昕.比例原则研究––一个宪政的视角[M].北京：法律出版社，2008.[5]杨海坤、章志远.中国行政法基本理论研究》[M].北京：北京大学出版社，2004：41.[6]李念祖.案例宪法Ⅲ（上）——人权保障的内容[M].台北：三民书局，2006.[7]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，1992：54.[8]陈新民.德国公法学基础理论（上卷）.北京：法律出版社，2010.[9]富勒.法律的道德性[M].郑戈译.北京：商务印刷馆，2005.[10]姚戈.德国行政裁量制度探析[J].湖北行政学院学报,2008,(6).[11]朱新力.司法审查的基准：探索行政诉讼的裁判技术[M].北京：法律出版社，2005:280.[12][英]彼得.莱兰、戈登.安东尼.英国行政法教科书[M].杨伟东译.北京：北京大学出版社，2007:360.[13]付子堂.法理学初阶[M].北京：法律出版社，2005:151.[14]葛洪义.法律原则在法律推理中的地位和作用——一个比较的研究[J].法学研究,2002,(6).[15]周佑勇.行政法基本原则研究[M].武汉：武汉大学出版社，2005:118.[16]熊文钊.现代行政法原理[M].北京：法律出版社，2000:61.[17]谭冰霖.行政裁量行为司法审查标准之选择——德国比例原则与英国温斯伯里不合理性原则比较[J].湖北行政学院学报,2011,(1).[18]张先明.用好用活指导性案例 努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》[N].人民法院报2011年12月21日第03版.[19]沈岿.行政诉讼确立裁量明显不当标准之议[J].法商研究.2004,(4).[20]余凌云.行政自由裁量论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005:84.Subject:The Questioning of Proportionality Principle Legitimacy and the Redefinition of its Technique Nature:Base on Justice Rule of No One Has Obligation to Do the Impossible ThingsAuthorunit: ZhAI Yi (Law School，ZheJiang University，HangZhou ZheJiang 310008，China)Abstract: Castigates proportionality principle based on justice rule of No one has obligation to do the impossible things.Clarifies the result-orientation of proportionality principle through two cases.:One aspect,the over-demand of proportionality principle may break this justice principle ,another aspect, the administration organ may use the result-orientation of proportionality principle to escape the legal duty . Rationality principle and proportionality principle have the same essence, and it can overcome this defect.The proportionality principle is nearer to rule characteristic, and should be oriented as proportionality technique, affiliating to the rationality principle as an identification tool to help realizing the rationality principle judicial application with abuse of power standard.Key words: Proportionality Principle; Proportionality technique; Rationality principle; Result-orientation; Justice rule of No one has obligation to do the impossible things--------------------------------------------------------------------------------*载于《法学论坛》2012年第6期第122—128页。声请人对此处罚不服，于是向台北地方法院交通法庭声请异议，而该法院裁定驳回声请人的异议，申请人接着向台湾高等法院提出抗告，台湾高等法院也以相同理由驳回了抗告，声请人于是不能再以驾驶货车作为工作，被永久剥夺以驾驶为职业的劳动自由。
另一方面，由于存在歪打正着不负责的可能性，行政机关可利用比例原则的结果导向性，滋生侥幸心理：在做出行政行为时违反比例原则，当有可能引起复议或诉讼时，再弥补和引导，改变不公正或违法的结果。（二）郑俊明对台北市交裁所等案[6]62-63声请人是以驾驶货车为职业的司机，一日驾驶营业所用的货车在台北市与一辆逆向行驶的机动车相撞发生事故，该声请人没有停车而是继续行驶。
司法院大法官会议做出的释字第531号解释文认为：道路交通处罚条例第六十二条第二项规定的汽车驾驶人肇事致人伤亡的，不得逃逸，应立即采取救护或其他的必要措施，同时应向警察机关报告，违反该规定的应吊销驾照之内容，目的在于增进行车和道路安全，保护他人正当利益，维护社会交通安全秩序，与宪法第二十三条的比例原则并不抵触。在韦德内斯伯里案的判词中，Greene勋爵把这一称之为韦伯内斯伯里不合理标准视为作为最后手段使用的原则，只能在有限的情况下使用。并以Smith案在采用合理性原则为标准的英国法院与采用比例原则为标准的欧洲人权法院得出的不同判决结果为例子，佐证比例原则与合理性原则的不同。行政机关违反比例原则主要有三种情况：第一，出于不正当目的采取违反比例原则的措施。
而比例原则进入中国大陆司法实践较迟，案例数量少且缺乏代表性，比例原则性质与定位是普适性问题，故下文将选取台湾案例进行分析，归纳初步的普遍结论。在第二个案例中，行政机关对相对人与它车辆擦撞而未停车而继续行驶并未造成他人受伤或死亡的行为，不论造成后果轻重，一概给予吊销驾驶执照永不得考领驾照的行政处罚。国友公司因此声请大法官进行解释。同时，还可通过合理性原则的广泛内涵弥补比例原则结果导向性对无人有义务做不可能之事正义原则的违反。
为能应对各种可能出现的后果，行政机关倾向于作出较大包容性的行政行为。在缺少判例法传统的司法审判体制与运行模式下，法官不能、也不敢擅自独辟蹊径。
然而，经验性因果律是对以往事件的不完全总结，正如以上两案例所初步揭示的，比例原则有结果导向性的特征，在做出行政行为时，结果并未出现或不能明确预见结果，面对新的复杂行政事务，因果律的假设和既往有限经验可能无法为行政机关提供完全的指引。（一）国友公司对台北县税捐稽征处案[6]39-40四维公司从国友公司处购买了水冷却机组。
从反证法也可自然的得到该结论：如果二者及其形成的体系本质不同，就意味英德各自存在对公权力裁量行为无法控制的巨大盲区，但事实并非如此，现代英国与德国都是公认的法治国家，对公权力滥用都实现有效控制，因此它们只是在共同本质下，司法权运作角度、路径与形式，以及解释方案上存在不同。[14]2.合理性原则的中国问题受英国影响，合理性原则早年被引入我国并确立为行政法基本原则。另一种则是以余凌云教授为代表的，认为在对行政行为实质审查中，应将比例原则作为与现有合理性原则（不合理标准、滥用职权）并列的标准，全新式的引进[20]，这种主张扩大了二者的区分而且存在逻辑的交叉，让我难以认同。另外，由于我国合理性原则以及滥用职权的模糊性，除了比例技术的辅佐，还需通过指导性案例和司法解释逐步将合理性原则类型化，不论是英国合理性原则还是德国比例原则都与判例制度的密切相关，我国指导性案例的地位越来越得到肯定，2011年12月《最高院关于发布第一批指导性案例的通知》［法（2011）354号］指出：指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释作出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。第二，在结果并未出现或不能明确预见结果的情况下，为避免可能后果（包括避免不良后果的出现），采取一概性扩大处理手法，从而违反比例原则。进入专题： 比例原则 比例技术 合理性原则 。
以上两个案例中，同是行政机关不分情况作出一概性处理，司法院法官却可根据事后实际结果进行考量，做出不同的判决。而我们没有英美法系那样的判例制度，案例指导制度也刚起步，还未能给法院提供充分指引。
[5] 早年引进的合理性原则给中国行政法理论留下深深的烙印，中国法官受与合理性原则相关的行政诉讼法第54条滥用职权标准影响较深，比例原则需处理好与合理性原则的关系，才可能在司法实践中得到更多运用。合理性原则与比例原则具有共同本质，并可克服比例原则的这一缺陷。
[③]在我国现有的行政诉讼体制下也难以对此作出确认违法或者确认无效的判决，这与《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第57条规定的被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容之时法院可作确认违法或无效的判决不同，此时它并不是违法并不具有可撤销内容，也不一定是第58条规定的情况判决。有了这样的借口，再加上并非每个违反比例原则的行政行为都会引起相对人诉讼，行政机关于是可在行为时放心的违反比例原则，只需在可能引起复议或诉讼的情况下，再对结果进行干预或重塑即可，违法行政行为可能大行其道。
比例原则有可能不易在结果还未明确的行政阶段被行政机关适用。除了一般不合理的丰富内涵外，合理性原则还有一个狭义不合理的兜底子原则。[2]49而中国法官又有法条主义倾向，不敢轻易使用法律原则。（二）比例技术的重新定位1.比例原则是原则吗？在法理学上，原则不是直接对确定而具体的事实状态做出预先规定，也没有明确的权利与义务内容，并赋予其一定的法律后果，而是表现出高度的概括性和抽象性。
另一方面也存在第一种情况下，行政机关利用无人有义务做不可能之事正义原则，借比例原则结果导向性从事违法活动的可能性。从这个意义上说，我们通常称为‘法律原则、‘法律的基本原则的规定，多数情况下，实际上，要么是规则，要么是宣言，而不是真正的原则。
[7]德国学者Hirschberg指出比例原则的这个目的——手段的关系模式，可以分成经验的及价值的两要素。笔者认为余教授的这种区分是值得商榷的，合理性原则本质上也从目的与手段的关系去寻找和验证不适当的目的、不相关的考虑的证据。
基本而言，是在其他司法审查原则无法实现司法审查目的时，这一原则才有用武之地。考稽其德国演化历史，它从必要性原则、妥当性原则、法益相称性原则逐步发展起来，最初存在于学者论述、个别判例的论理表述中，在现实中并不必然有约束力，只作为一种模糊的原则在实践中发挥影响。
[⑤] 如虽有一些差别，我国台湾学者陈新民也承认大陆地区的合理性原则与比例原则的共通之处。不符合比例原则（十一种形态在意义上有些重叠或交叉）。卖方国友公司在货物出厂时，依据相关规定已缴纳货物税款，并在水冷机组上贴上货物税查验证。合理性原则（Principle of Reasonableness）源于英国法，司法审查标准的不合理主要包括狭义不合理（Wednesbury不合理）与一般不合理（unreasonableness in a narrow sense）。
事后四维公司根据有关规定认为工业冷却机不是冷气机，因此不需要缴纳货物税，为了向有关部门申请退还卖方国友公司原已缴纳的货物税款，于是将国友公司贴于机器上的货物税查验证自行撕下，以作为申请退回税款的凭据。台北市交通事件裁决所对申请人的行为，以违反道路交通管理处罚条例第六十二条第一项，汽车驾驶人肇事致人受伤或死亡未能采取救护或其他必要措施，并向警察机关报告而逃逸者之规定，依据该条例第六十七条第一项对申请人处以吊销驾照并永远不得再申考驾照的处罚。
当然出于尊重现实的态度，在明确其附属于合理性原则的性质定位后，是按约定俗成的叫法继续称之为比例原则，抑或按本文主张称为比例技术并不是一个至关重要的问题[⑥]。[1]实际上，更关键原因在于比例原则自身定位有问题，尤其是未处理好与合理性原则在中国背景下的关系，因袭德国模式将比例原则定位为行政法基本原则[2]47-48[3]甚至宪法原则[4]66，拔高其地位的做法，与将宪法尊为崇高根本大法类似：进一步‘神话的宪法最终走向‘虚化，宪法因得不到实际运用就很难具有真正的至上权威。
在所谓的经验要素方面（Empirische Seite），是因循以往由经验及学识得来的因果律，对于面对社会及自然情形，会达到如何的预期结果。而如果将比例原则司法审查范围仅限于第一种情况，也存在问题：一方面，当行政机关做出行政行为时出于不当目的，嗣后结果也不符合比例原则时，法院必然应判决其违反比例原则。
